Quiero aclarar que no pretendo pasar por experta en Derecho, y reconozco que muy seguramente habrá un montón de errores que espero me sepan perdonar, pero como perito en psicología y neurociencias, es inevitable que haya tenido que aprender varias normas que delimitan y delinean mi ejercicio en este campo.

Con el fin de desarrollar mi idea plasmé una introducción sobre la refutación. Luego plasmé algunas diferencias entre la actividad que realizan psicólogos con funciones de policía judicial, y la que realizamos quienes actuamos como peritos. Al final, retomo mi interés en la refutación, y me animo a dejar algunas propuestas, que espero sigan siendo motivo de debates y reflexiones. Así que de antemano pido disculpas si con este escrito incomodo a alguien, y sí muchas de las ideas quedan incompletas e inconclusas, pero eso justamente la idea para abrir un debate, y no quiero realizar un escrito que nadie quiera leer. Acepto cualquier invitación a un debate más amplio.

En el auto interlocutorio de segunda instancia con fecha 20 de agosto de 2014, número de providencia AP4787-2014, se explica que “aunque en la ley 906 de 2004 artículo 362 se denomina a la refutación como prueba de refutación, esta denominación no la convierte como tal en un medio de prueba, ni en un medio de conocimiento, como lo pueden ser el testimonio, la pericia, el documento, la inspección, entre otros, pero estos pueden ser refutados o demeritados”.

Ahora bien, antes de seguir con la prueba de refutación, en este análisis también es importante hacer una diferencia entre el elemento material probatorio (EMP) y la prueba como tal. El EMP “será entonces toda cosa u objeto que directa o indirectamente pueda aportar información acerca de uno o varios aspectos estructurales del delito o de la identidad del acusado, es decir, la cosa u objeto que por sí solo tenga la cualidad demostrativa o probatoria de las circunstancias en que ocurrió un delito”. También puede entenderse como “aquella cosa” perceptible por los sentidos que tiene relación con la ejecución de un delito, hallado en la investigación por persona idónea de manera técnica, que eventualmente se aducirá como prueba real o material en el juicio oral” (https://www.ramajudicial.gov.co/web/noticias-paloquemao/informacion#:~:text=Elemento%20material%20probatorio%20o%20evidencia,demostrativa%20o%20probatoria%20de%20las).

Los EMP se trasforman en prueba después de cumplir varios requisitos, particularmente si se tratan de una prueba pericial. En el caso del informe de investigador de campo, en el que se pueden plasmar las actividades realizadas después de la práctica de la entrevista judicial según la ley 1652 de 2013, y las cuales ha realizado particularmente un miembro del CTI o autoridad competente (en caso de contar con profesionales del CTI) entrenado en este tipo de entrevistas, es a través del escrito de acusación y en la audiencia de formulación de acusación, donde el delegado de la Fiscalía General de la Nación realiza su descubrimiento.

Es necesario considerar que la entrevista judicial o también llamada forense, a niños, niñas y adolescentes, presuntas víctimas o testigos de delitos sexuales, es una actividad que se realiza durante la etapa de investigación, y a través de ella se recoge información de modo, tiempo y lugar sobre la ocurrencia de un presunto delito. Esta no es considerada una actividad que luego pueda adquirir el carácter de prueba pericial, es una actividad netamente investigativa, que se deja descrita en un informe que debe cumplir unos requisitos particulares.

En alguna época, y desde antes de la ley 1652 de 2013, tal vez por el hecho de que esta actividad la realizaban especial, aunque no exclusivamente psicólogos, ya que se asumía que estos tenían los conocimientos necesarios para llevar de mejor manera este tipo de actividades, llego a confundirse con una prueba pericial, y estos profesionales eran interrogados y contrainterrogados en juicio, muchas veces con las reglas que se aplican según el artículo 417 del C DE P.P. La ley 1652 brindó unos nuevos lineamentos, y la jurisprudencia que se desprendió de dicha ley, aclaró, entre muchos otros aspectos, que, por un lado, aunque esta actividad fuera llevada a cabo en la mayoría de ocasiones por psicólogos, los psicólogos actuaban en calidad de investigadores y no de peritos, por lo tanto, esta no podía ser considerada una prueba pericial y los psicólogos no podían ser interrogados como peritos.

De otro lado, esta entrevista era un acto de investigación, y por lo tanto hoy, cuando la presunta víctima o testigo de delitos sexuales menor de 18 años asiste a juicio, para ser escuchado directamente por el juez, con el fin de preservar el principio de inmediación, y sea sometido a interrogatorio y contrainterrogatorio, según el artículo 392 del C DE P.P, con el fin de preservar los principios de contradicción, el fiscal del caso puede renunciar a la declaración del investigador, ya que su testimonio en la etapa de juicio oral, donde hablará sobre la información que obtuvo en la etapa de investigación, es considerada una prueba de referencia.

No obstante, en ambos casos, para que pueda ser sometida a contradicción en audiencia de juicio oral, estas deben haber sido decretadas en la audiencia preparatoria. Para el caso de la admisión de la declaración del testigo en audiencia de juicio oral, esta debe haber sido mencionada en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación de acusación. Para el caso de informe de investigador de campo ya citado, este debe haber sido mencionada en el escrito de acusación y descubierta en la audiencia de formulación de acusación, por el delegado de la Fiscalía General de la Nación.

Sobre la prueba pericial, según sentencia de casación con número de radicado 31475 de fecha 17 de junio de 2009, esta se compone de dos actos: “de una parte, el informe, generalmente escrito, que contiene la base de la opinión científica, técnica, artística o especializada, el cual debe entregarse con antelación a la contraparte para garantizar el principio de igualdad de armas y la contradicción, y de otra, la declaración personal del experto en el juicio oral, exigencia que apunta a preservar los principios de contradicción e inmediación sustanciales al nuevo sistema de enjuiciamiento… sujeta a las reglas del testimonio … según … los artículos 417 y 418 de C DE P.P, donde ser interroga y contrainterroga (subrayado fuera del texto) al perito acerca de los temas previamente consignados en el informe, con el fin de que traduzca sus notas y razonamientos a conclusiones prácticas, sencillas, entendibles por las partes, la audiencia y el juez”. (https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/pe/spa/PRUEBA%20PERICIAL%20COMPOSICION.pdf)

El concepto, emitido por un experto, en el caso de la presente reflexión, se hace mención a un experto en una ciencia (psicología o psiquiatría), es solicitado por la Fiscalía General de la Nación (FGN), generalmente a los profesionales en estas áreas, adscritos al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (INML-CF), o a particulares o profesionales de otras instituciones, a quienes dirige una solicitud particular donde sea requerida una experticia. También puede ser solicitado por la defensa de oficio o de confianza, a los mismos expertos.

Para la realización de estos conceptos, que se convierten en principio en EMP, la mayoría de veces se practican entrevistas, pero estas no tienen los mismos objetivos que la entrevista previamente mencionada, y la mayoría de veces, a parte de la entrevista, se llevan a cabo otras estrategias de recolección de información (no recolección de evidencia), que luego será analizada a la luz de una teoría, lo que no ocurre con las entrevistas realizadas por los investigadores, y que si son una estrategia de recolección de evidencias.

Después de que el experto recopila la información, que, según su experticia, es la necesaria para llegar a una conclusión, a través de la cual se dará respuesta a la solicitud hecha por el fiscal o el defensor, el perito emite, la mayoría de veces, un informe que se considera la base de su opinión experta. Este es apenas un resumen de su concepto pericial, lo cual indica que este informe se aporta para que las partes puedan tener igualdad de armas, pero el informe por sí solo, no es un EMP, pues en la audiencia de juicio oral, el perito puede aclarar, ampliar o explicar conceptos, teorías o metodologías que fueron esbozadas en el informe, y en este caso el perito es el experto y no el informe en sí.

Recordemos lo siguiente: “El informe pericial (artículo 415 Ley 906 de 2004) es la base de la opinión pericial, generalmente expresada por escrito, que contiene la ilustración experta o especializada solicitada por la parte que pretende aducir la prueba… el informe escrito equivale a una declaración previa del perito; que se entrega con antelación a la contraparte, en salvaguarda del principio de igualdad de armas, para que pueda preparar el contrainterrogatorio; y puede servir también para refrescar la memoria del perito y para ponerle de presente contradicciones entre lo anotado en el informe y lo declarado actualmente en la audiencia del juicio oral… En complemento de ello, el artículo 416 de la misma obra, estatuye: “Acceso a los elementos materiales. Los peritos, tanto los que hayan rendido informe, como los que sólo serán interrogados y contrainterrogados en la audiencia del juicio oral y público, tendrán acceso a los elementos probatorios y evidencia física a que se refiere el informe pericial o a los que se hará referencia en el interrogatorio”. (resalta la Sala)”. 

No obstante, para que la declaración del perito pueda rendirse en la audiencia de juicio oral, debe ocurrir algo similar a lo que mencionó con el informe de investigador de campo.

En primer lugar, si es la FGN la que solicita un perito, lo más probable es que esta haya sido practicada durante la investigación, por lo tanto, esta debe haber sido mencionada en el escrito de acusación y debe haber sido solicitada, decretada y descubierta a la contraparte, en la audiencia preparatoria, según el artículo 414 del C DE P.P.

En el caso de la pericia solicitada por la defensa, puede darse un escenario diferente. Al igual que en el caso de la pericia solicitada por la FGN, esta debe ser solicitada y decretada en la audiencia preparatoria, pero si esta en elaboración y no se demuestra que ya fue practicada, entonces podrá ser descubierta 5 días hábiles antes de la presentación del perito en juicio, de acuerdo con el artículo 415 de C DE P.P.

No obstante, la jurisprudencia ha señalado que no siempre la comparecencia del perito esté sujeta a la presentación previa del informe, ya que el artículo 412 del C DE P.P señala que  “las partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y público, para ser interrogados y contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en la audiencia”.

En segundo lugar, siempre debe ser solicitada y decretada en audiencia preparatoria, a menos que se trate de una pericia sobreviniente, y en audiencia preparatoria, debe haberse indicado con qué testigo de acreditación se incorporará en la audiencia de juicio oral.

Del mismo modo, en todos los casos, si fueron decretados por el juez, solo se podrán considerar prueba como tal, cuando hayan sido sometidas a controversia en sede de la audiencia de juicio oral.

También es importante mencionar que el informe de investigador de campo y el informe base de opción pericial, son documentos por sí solos idóneos para dar cuenta de su origen y naturaleza. Es necesario que se incorporen a través de un testigo de acreditación (persona idónea para dar fe sobre su hallazgo, recolección, embalaje y a qué corresponde) o de un perito (experto en una ciencia arte u oficio).

Asimismo, como lo señala la sentencia de casación con número de radicado 31475 de fecha 17 de junio de 2009, el informe base de opinión pericial, es en realidad un reporte escrito, donde el perito resume la base de su dictamen, pero este informe no tiene la calidad de medio de prueba autónomo, y solo se considera prueba pericial, la declaración testimonial que rinde el perito en la audiencia oral pública, quien ha sido interrogado y contrainterrogado por las partes acerca del contenido del informe o de su dicho en tal audiencia.

Ahora bien, esta exposición permite servir de antesala a la discusión sobre la prueba de refutación, especialmente cuando se trata de los informes de investigación de campo sobre las entrevistas judiciales practicadas a niños, niñas y adolescentes; así como a la refutación de los informes periciales, y una discusión sobre los problemas que yo personalmente encuentro en mi práctica cuando se me hacen este tipo de solicitudes.

Primero, no existe como tal una definición sobre la prueba de refutación en la ley 906, solo se dicen que “El juez decidirá el orden en que debe presentarse la prueba. En todo caso, la prueba de la Fiscalía tendrá lugar antes que la de la defensa, sin perjuicio de la presentación de las respectivas pruebas de refutación en cuyo caso serán primero las ofrecidas por la defensa y luego las de la Fiscalía” (Artículo 362. Decisión sobre el orden de la presentación de la prueba).

Segundo, en el auto interlocutorio de segunda instancia con fecha 20 de agosto de 2014, número de providencia AP4787-2014, ya citado al principio, se señala que el derecho de contradicción, puede ser ejercida a través de la refutación (para quienes no la conocen, los invito a leerla para mayor profundidad).

Tercero, en este mismo auto se dice: “En tanto que la prueba de refutación es un medio diferente al refutado y se dirige directamente a controvertir, rebatir, contradecir o impugnar aspectos novedosos e imprevistos y relevantes, suministrados por los medios de conocimiento practicados en el juicio oral a petición de la contraparte para sustentar su pretensión… La prueba de refutación tiene por objeto cuestionar un medio refutado, en aspectos relativos a la veracidad, autenticidad o integridad, pero con las connotaciones de ser la primera de las citadas directa, novedosa, trascendente, conocida a través de un medio suministrado por la contraparte en la audiencia pública, para contradecir otra prueba y no el tema principal del litigio penal”.

Cuarto, En este auto se explica que “La prueba refutada se practica en el juicio oral a petición de una de las partes y es ofrecida, descubierta y solicitada en la fase probatoria ordinaria de la actuación procesal (audiencia preparatoria, a menos que sea sobreviniente y deba cumplirse ese rito en el juicio oral). Con ellas, cualquiera sea su naturaleza o especie, se busca sustentar las pretensiones expresadas en la teoría del caso o en los descargos, por tanto, su objeto versa sobre aspectos principales de la controversia procesal, probatoria, jurídica y sobre los hechos objeto del juicio y que dieron lugar al adelantamiento de la causa penal”.

De esta forma, el auto citado propone una diferencia entre las pruebas de refutación y la prueba refutada:

“El Objeto o finalidad inmediata de las pruebas de refutación y refutada es distinto. La finalidad del medio de refutación es impugnar otra prueba, precisamente la refutada, la razón principal de aquella no es el tema probandi que se debe resolver a través de una sentencia absolutoria o condenatoria, o mejor, con ella no se busca fundar la certeza del juez sobre los hechos y circunstancias del suceso criminal, el autor y su responsabilidad penal, su propósito es contradecir otra evidencia o el órgano con la que se produjo para derruir su credibilidad, legalidad, mismidad, suficiencia o un aspecto trascendente de su alcance, veracidad, autenticidad o integridad, por tanto, la prueba de refutación no se extiende a materias diferentes a las señaladas. Cuando se hace alusión a la legalidad como objeto de la prueba de refutación se quiere significar aquellas situaciones en las que la parte no conoce un dato o elemento relacionado con ese aspecto, de tal forma que la regla de exclusión no es útil sino a partir del momento en que se lleve al proceso con el susodicho medio de refutación la comprobación de la ilegalidad que imposibilita el ingreso o la consideración de la prueba refutada… La mismidad, suficiencia, alcance, veracidad, autenticidad o integridad como objeto de la refutación se explican en cuanto es posible con éste último medio superar distorsiones puntuales suministradas por el elemento refutado o del órgano con el que se introduce, o también referencias mutiladas y con las cuales el operador judicial podría hacer una apreciación probatoria que no correspondería. Todo ello será posible en la medida en que el conocimiento del motivo que sustenta la prueba de refutación se genere en el juicio oral al momento de la práctica de la prueba de la contraparte, pues si el supuesto es conocido o previsible antes de ese instante procesal otro será el medio para que se discuta esa situación en el proceso (interrogatorio, contrainterrogatorio, prueba sobreviniente, impugnación de credibilidad, testigo hostil, o contradicción a través de otra prueba solicitada en la preparatoria). (…) La prueba de refutación debe suministrar una premisa que resulte esencial en el análisis del contenido de la refutada, de tal manera que se ataca una situación trascendente para la apreciación del elemento cuestionado, lo que deja por fuera de toda admisibilidad lo secundario, superfluo, inane, insustancial, dilatorio, poniéndose así cortapisa a los cuestionamientos ilimitados… Se justifica la prueba de refutación en la medida que la situación novedosa no corresponda resolverse a través de otro medio de prueba diferente al de refutación examinado… La atención de la Sala la concita la refutación a que alude el artículo 362 del C de P.P., aquel medio que busca dejar sin validez, eficacia o mérito la prueba refutada, porque se ataca ésta su veracidad, autenticidad o integridad. La prueba de refutación puede tener incidencia inmediata sobre la prueba refutada e influir en la apreciación individual del medio cuestionado y en el alcance de éste con el conjunto probatorio incorporado al proceso para resolver las pretensiones de las partes… «La tienen el procesado y desde luego su defensor y el fiscal. Aunque no hay pautas jurídicas para radicar en cabeza de la defensa con exclusividad la prueba de refutación y en la Fiscalía la contra refutación, ambas partes tienen la posibilidad de ofrecer tales evidencias, según obren bajo el supuesto de hecho que corresponda a la noción que se le ha asignado a cada uno de tales medios (refutación y contra refutación)”.

En cuanto a la solicitud y el descubrimiento, este auto dice:

“… Como el motivo que justifica la prueba de refutación se conoce en el juicio oral, no es dable exigir que se descubra ni puede ofrecerse en oportunidades procesales anteriores a dicho debate. (…) La oportunidad procesal para advertir la necesidad de aducir prueba de refutación es el juicio oral, por ser este el momento en el que el aporte de información con la prueba practicada puede suministrar datos razonablemente no previsibles antes, lo que constituye uno los requisitos esenciales que justifican la autorización de la citada prueba. El ofrecimiento de la prueba de refutación señalada (juicio oral) no requiere protocolos especiales de descubrimiento, debe si solicitarse durante el recaudo de la prueba refutada y, en todo caso, si es procedente tiene que autorizarse y en lo posible practicarse inmediatamente después que culmine la introducción del medio a contradecir. Se deben identificar de la prueba refutada los factores indicativos de la prueba de refutación relacionados con la credibilidad, legalidad, mismidad, suficiencia o probabilidad de aquella. El cotejo de estas integra la formación del conocimiento por parte del juez y el juicio que se hace conforme a las reglas de la crítica sana, sumándose a ello los efectos positivos de la inmediatez e inmediación, de ahí la importancia de tramitarse y ejecutarse inmediatamente lo atinente a dicho medio de excepción. Dadas las circunstancias del caso y de no presentarse condiciones extraordinarias, si no se obra de la manera como se viene indicando, habría lugar al rechazo de la solicitud probatoria de refutación por extemporaneidad”.

Sobre la admisibilidad expresa:

“… La prueba de refutación es un evento excepcional, en el que el solicitante deberá demostrar su necesidad, conducencia, pertinencia y utilidad, de conformidad con la naturaleza y fines que en esta providencia se le han asignado a dicho medio, que no son los mismos de la prueba del caso ni de las pretensiones de las partes en el proceso. Por tanto, sería inadmisible la prueba de refutación que se postule en una fase procesal que no le corresponde, que no se enmarque en los motivos referidos en el párrafo anterior, que obedezca a causas atribuibles a la parte por deficiencias u omisiones en el rol que cumple en el proceso, o por el impacto negativo que su aceptación acarree, o su escaso valor probatorio respecto de los efectos sobre la apreciación de la prueba cuestionada o cuando su finalidad es dilatar el procedimiento o sea extemporánea su solicitud”.

En cuanto a la práctica, el auto refiere:

“… El orden de recepción de la prueba de refutación no es discrecional de las partes o del juez, el legislador lo estableció en el artículo 362 del C de P.P., de tal manera que si la prueba refutada es de la Fiscalía deberá practicarse a continuación la refutación de la defensa, a fin de que el Juez se forme de manera integral el juicio acerca de la prueba cuestionada y viceversa”.

Si bien el auto contiene muchos más elementos importantes, con los mencionados hasta aquí quiero continuar con mi reflexión.

En primer lugar, quiero retomar lo referido a las actividades del investigador del CTI, quien tiene funciones de policía judicial para realizar la entrevista a la que se refiere la ley 1652 de 2013, y quien realiza un informe en un formato particular con unas reglas especiales. Como ya dijimos previamente, este informe y esta actividad en particular no se constituyen en prueba pericial. Durante la etapa de investigación, brinda elementos de modo, tiempo y lugar que le permiten al fiscal, por un lado, ampliar la investigación para encontrar nuevos testigos y otros EMP y EF, por otro lado, le permiten adecuar la conducta para tipificar el delito por el cual se imputará y luego acusará a los autores y participes. Así mismo aporta información para individualizar a los autores y participes. En la etapa de juicio oral, el investigador es un testigo de referencia, que asiste a juicio cuando la víctima o testigo no puedan hacerlos.

Sobre este aspecto viene mi primera conclusión para un debate posterior. En la práctica, es común que se le solicite a un perito en psicología (generalmente) o en psiquiatría (excepcionalmente), que refute este tipo de informes, presentados por la FGN (yo lo hice algunas veces en el pasado y hoy creo que es un error). Primero, esta no es una prueba pericial, por lo tanto, no debería ser un perito en estas áreas de conocimiento quien refute este EMP. Segundo, el informe, es un EMP, y como ya dijimos, por sí solo no prueba nada, y para ser incorporado, se necesita que el investigador que la practico, asista a una audiencia de juicio oral para su debida contradicción. Sin embargo, al servir como se dijo como prueba de referencia, no es posible refutar lo que la víctima o testigo le refirieron en el pasado.

Por lo tanto, mi propuesta frente a este aspecto, es que la solicitud que se haga a un perito, no sea la de refutar el informe, sino la de presentar un análisis experto sobre la forma en la que la metodología y práctica de la entrevista influyeron en el recuerdo o la exactitud de la declaración de la víctima o testigo. Haciendo un paralelo, sería como explicar la forma en la que, al recopilar una muestra de sangre, se contamino la evidencia física, y por ello esa EF en juicio puede tener un vicio que lleva al juez a un error en su sentencia. En otras palabras, esta entrevista, que generalmente es de las primeras a través de las cuales una víctima o testigo dan su versión sobre unos presuntos hechos, si se obtiene de manera inadecuada, con, por ejemplo, preguntas sugestivas, pueden alterar la calidad del EMP, que será la declaración de este testigo o víctima en juicio.

Segundo, sobre el informe base de opinión pericial, al igual que informe de investigador de campo, como se mencionó, no tiene la capacidad de probar nada por sí solo. Además, no puede olvidarse que, en este, el perito consigna un resumen de sus actividades y opiniones científicas, por lo tanto, y como lo menciona el auto al que hemos hecho referencia, si se trata de refutar al perito, no se puede refutar su informe, se debe refutar la prueba, es decir que solo se podría refutar al experto en psicología o psiquiatría, una vez haya terminado su declaración en juicio. Y en este caso, previo a su declaración, la parte que pretende solicitar una prueba de refutación, deberá antes de que el perito comience a declarar, exponer la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba de refutación, presentar al perito con quien se hará la refutación, y pedir que el mismo este presente durante la declaración del perito al que se va a refutar. En este sentido, es que, según mi opinión como perito, el artículo 362 del C de P.P., dice que se cambia el orden de recepción de la prueba (ya explicado previamente).

Tercero, una vez el perito de refutación presente su declaración, como lo señala el auto en referencia, “Dado el equilibrio de oportunidades, facultades y derechos que debe existir entre las partes en la actuación procesal, emerge la posibilidad que se presente la contra refutación mediante la cual se cuestiona la prueba de refutación, siempre que cumpla las exigencias que se han señalado para el medio de refutación”.